Circular 033 de 2020 Ministerio de Trabajo (Alternativas empleadores para la protección al empleo)
Nuevamente el Ministerio de Trabajo en Colombia plantea alternativas a los empleadores del sector privado del país, complementarias de las tomadas en la Circular 021 de 2020, con el propósito de proteger el empleo de cara a la situación actual.
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Las nuevas alternativas propuestas son: Licencia Remunerada Compensable, Modificación de la jornada laboral y concertación de salario, Modificación o suspensión de beneficios extralegales y Concertación de beneficios convencionales.
Licencia remunerada compensable: Si bien las licencias remuneradas comúnmente conocidas, previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, son la licencia de maternidad y paternidad, licencia por luto y licencia por grave calamidad doméstica, la legislación permite al empleador conceder licencias remuneradas cuando así lo considere , razón por la cual las partes de la relación laboral podrían concertar el otorgamiento de dichas licencias, pudiendo incluso acordar un sistema de compensación, que le permita al trabajador disfrutar del descanso durante el término de la licencia , para que con posterioridad labore en jornadas adicionales a las inicialmente pactadas, con el propósito de compensar el tiempo concedido mediante dicha licencia remunerada (De manera similar a la que se acostumbra para otorgar permisos en épocas festivas , como los días hábiles de semana santa o fin de año).
Modificación de la jornada laboral y concertación de salario. De conformidad con lo señalado en el artículo 158 del Código Sustantivo del Trabajo, los trabajadores y los empleadores pueden, de manera concertada , variar las condiciones del contrato trabajo, entre ellas, la jornada laboral mediante la cual se realiza la labor prometida , dependiendo de las necesidades del servicio, en atención a la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Gobierno nacional.
Dado que se trata de una situación ocasional , transitoria y excepcional, con incidencia directa en la economía nacional, los trabajadores y los empleadores de manera concertada , solo mientras dure la emergencia sanitaria y por escrito, podrán buscar alternativas que garanticen la estabilidad del empleo , por medio del acuerdo consensuado de una fórmula adecuada para modificar las condiciones contractuales, entre las que se encuentra, el salario, la jornada laboral y la modificación de las funciones o la carga laboral asignada .
Conforme con lo anterior, con base en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo, en el cual se consagra que las partes pueden revisar el contrato de trabajo cuando «sobrevengan imprevistos y graves alteraciones de la normalidad económica «, es posible que empleadores, trabajadores y organizaciones sindicales acuerden una remuneración inferior a la pactada originalmente, siempre y cuando se garantice el salario mínimo legal mensual vigente y los demás derechos derivados de este.
Es importante indicar que los trabajadores no podrán renunciar a ninguno de los derechos laborales que se encuentran contenidos en el Código Sustantivo del Trabajo, tales como la prima de servicios, cesantías, intereses de estas, dotación, como tampoco a los descansos remunerados como vacaciones y descansos en dominicales y días feriados; de igual manera tampoco a sus horas extras y demás recargos.
Modificación o suspensión de beneficios extralegales: Los beneficios extralegales son aquellos que el empleador entrega a sus trabajadores por mera liberalidad y no son constitutivos de salario , entre los cuales se destacan primas extralegales e incentivos ocasionales ya sea en salario o en especie, por lo cual, es factible que el empleador de manera temporal acuerde con el trabajador no otorgar dichos beneficios con la finalidad de realizar previsiones adecuadas a la estabilidad del empleo y los derechos laborales . En tal sentido, el artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles.
Concertación de beneficios convencionales. Ante la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 y el impacto que ocasiona en la normalidad económica en materia laboral, es posible que las organizaciones sindicales o los trabajadores no sindicalizados y los empleadores, busquen escenarios de diálogo social con el fin de generar soluciones concertadas entre trabajador y empleador, que faciliten el manejo de la crisis económica, la restauración de la normalidad y la protección al empleo.
Los acuerdos alcanzados no deben afectar derechos de índole legal, deben garantizar el libre consentimiento, y pueden plasmarse en acuerdos «extra convencionales» o «extra pacto». Estos acuerdos deben respetar la voluntad de las partes y aplican durante la vigencia de la emergencia sanitaria o durante el tiempo que las medidas tomadas afecten de manera directa la normalidad económica en materia laboral, conforme lo convengan las partes. Los acuerdos no podrán afectar el pago oportuno del salario, con independencia que se esté prestando o no el servicio por teletrabajo o trabajo en casa.
Es preciso indicar que esta figura no podrá eliminar los acuerdos de la convención colectiva de trabajo.
Sobre este respecto, el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo dispone: «Las convenciones colectivas son revisables cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la revisión fundada en tales alteraciones, corresponde a la justicia del Trabajo decidir sobre ellas; y entretanto estas convenciones siguen en todo su vigor.»
Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia de 27 de septiembre de 2000 (C- 1319/00), al referirse a este mismo tema, expresó:
»Aclarado así que /as convenciones colectivas no son inmodificables, es preciso definir, de cara a la Constitución, cuándo pueden serlo y sobre qué objeto puede recaer la modificación. Sobre la primera de estas cuestiones, está visto como según la jurisprudencia /as convenciones son esencialmente modificables «para adaptarlas a /as necesidades e intereses, tanto de los patronos como de /os trabajadores.» Pero además, también son revisables «cuando por circunstancias imprevisibles varíen sustancialmente /as circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta al momento de su celebración». Así /as cosas, podría concluirse que tales convenciones deben modificarse en dos circunstancias: ordinariamente y en forma periódica en tiempos de normalidad económica , pues ello es lo que realmente se ajusta al derecho de negociación colectiva, y lo que permite adaptarlas a /as necesidades cambiantes tanto de /os patronos como de los trabajadores; y, además, extraordinaria o excepcionalmente cuando por razones no previstas han variado /as circunstancias económicas presentes al momento de su celebración, lo que impone su revisión para no alterar el equilibrio económico de las relaciones laborales. »
En conclusión , los mecanismos antes descritos, aunados a las medidas planteadas en la Circular 21 del 17 de marzo de 2020 , tales como el trabajo en casa, el teletrabajo , las jornadas de trabajo flexibles, el otorgamiento de vacaciones colectivas, anticipadas o acumuladas, los permisos remunerados y el salario sin prestación del servicio , son mecanismos que favorecen la aplicación del principio protector del trabajo consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política y en el artículo 9 del Código Sustantivo del Trabajo
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